民间文艺作品的合理使用制度研究
摘要
区分民间文艺作品、民间文艺元素、民间文艺衍生作品才能对民间文艺作品的合理使用进行概念上的清晰界定，对民间文艺作品的合理使用制度，既有其区别于其他作品的特殊性，对其进行一定限制和合理的规制也具有一定的必要性。随着网络的不断发展，合理使用制度也受到了极大的挑战，如何有效适用合理使用制度对于民间文艺作品的传播具有重要意义。
关键词：民间文艺作品 合理使用 民间文艺衍生作品
民间文艺作品是中华民族源远流长文化的重要组成部分，也是著作权制度在我国较为特殊的体现。目前，我国面临着大量的文化遗产在不断消逝和被歪曲的现状，运用著作权制度对民间文艺作品进行有效保护既有法律上的必要性，也是文化制度的迫切需要。但是，著作权不仅重在权利的保护，同时也注重对于作品的传播，如果不能将民间文艺作品规范的传播，那么更加难以维系民间文艺作品的传承作用，因此唯有找到民间文艺作品权利人、民间文艺作品传播者与社会公众之间的平衡点，才能形成权利保护、作品运用与公众获取的良性循环与互动。尤其随着网络的发展，传播范围和接收途径变得更为广泛和便利，权利人的保护有被冲淡的危险，民间文艺作品著作权限制之边界的界定对于解决上述问题起到决定性作用。
一、合理使用制度探讨的基础
概念的厘清
民间文艺作品和民间文艺元素不应混为一谈。民间文学艺术作品的内涵和外延，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第六条“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”的规定，尽管国务院的相关保护办法仍未颁行，但从《著作权法》第六条规定的文义解释分析，民间文学艺术作品的著作权应予保护，但民间文学艺术作品具有不同于一般作品的特点，适用《著作权法》对民间文学艺术作品进行保护，不仅仅要厘清保护作品的条件，同时应兼顾民间文学艺术作品保护需要考量因素的特殊性。在涉及民间文艺作品的传播过程中，经常有民间文艺元素、民间文艺衍生作品的概念穿插其中，厘清各个概念之间的内涵和外延，才能确定著作权法对民间文艺作品的保护范围。
关于民间文艺作品的概念，2014年国家版权局颁布的《民间文学艺术作品保护条例（征求意见稿）》中作了如下规定：“本条例所称文学艺术作品，是指由特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承，并体现其传统观念和文化价值的文学艺术的表达。”民间文学艺术的形式多种多样，包含语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神化、礼仪、习惯、手工艺、建筑术及其他艺术等形式。民间文艺元素是指，民间文艺作品中体现该作品特定民族、族群或者社群特点及文化价值的各个要素。
司法实践中，较难区分的是民间文艺作品和民间文艺衍生作品。民间文艺衍生作品是指，民间文艺衍生作品具有明确具体的作者，是在借鉴素材、民间文学艺术作品或民间文学艺术表达的基础上创作的，受著作权法保护的，能够以有形形式复制的智力劳动成果。包括：一是受民间文学艺术元素的启发创作的具有原创性的作品；二是吸收民间文学艺术作品的特质，进行艺术再创作形成的改编作品。[1]民间文艺衍生作品既是对民间文艺作品的传统，又是借鉴民间文艺作品而创作形成的新作品，如果具有独创性、符合作品的定义和特征，即属于作品，受到著作权法保护。但在范畴上，该衍生作品不再属于民间文学艺术作品的范围内，其应当受到著作权法中关于作品类型的调整和约束。比如利用民间传统艺术中的“剪纸”的表现形成，加入作者自己的独创性表达，创作出的美术或者摄影作品，应当属于著作权法中的美术作品或者摄影作品，而不应以其来源于“剪纸”这种民间文艺，而当然地认为其衍生作品也属于“民间文艺作品”的范畴。
从上述概念的界定来看，单个的民间文艺元素难以构成作品，故对元素的使用不应进行法律上的限制，不存在合理使用制度适用的问题。民间文艺作品、民间文艺衍生作品的使用与元素的使用不同，在使用上受到著作权法的调整，其权利限制应当受到合理使用制度的规制。上述概念的厘清实属必要，司法实践中常因概念的混淆而导致作品性质认定上产生难点，例如在李艳霞诉吉林市永鹏农副产品开发有限公司及南关区本源涉及工作室著作权侵权纠纷案件[2]中，涉案作品的性质一审法院认为系属于民间文艺作品，二审法院对此予以纠正，认为系属于基于民间文学艺术作品产生的新作品（即本文所称的民间文学艺术衍生作品）。著名的“安顺地戏”案[3]中，法院对于“安顺地戏”和《千里走单骑》作品的性质的认定也反映了民间文学艺术作品与之衍生作品的差异，进而在衍生作品在何种程度上使用民间文学艺术作品进行了司法上的讨论。
二、 民间文艺作品合理使用的制度考量
（一）合理使用制度的必要性
民间文艺作品合理使用制度的必要性可以从如下几个方面理解：
第一，民间文艺作品受著作权法保护，从而当然受到著作权法限制，是利益平衡原则的具体体现。著作权法虽然赋予了著作权人一定的专有权利，但其最终的目的是要在鼓励创作的同时推动文学艺术作品健康有序的传播，以引导社会文化的繁荣发展和进步。在后的创作者或多或少地受到在先素材的启发和影响，在自己的作品中进行一定的借鉴，因此，著作权法在著作权权利保护的同时也对权利进行了一定的限制，赋予了适当引用部分作品或者素材的合理使用的权利。民间文艺作品的合理使用这也是利益平衡原则的体现，是法律对作者的专有权利的保护和社会文化繁荣发展之间的平衡作用的体现。
第二，民间文艺元素的同一性使合理使用制度成为必然。民间文艺作品受到了民族、时代、地域、社会等背景的影响，一般在表达上具有一定的同一性，比如贵州、云南苗族、布依族等民族擅长蜡染。蜡染是用蜡刀蘸熔蜡绘花于布后以蓝靛浸染，既染去蜡，布面就呈现出蓝底白花或白底蓝花的多种图案，同时，在浸染中，作为防染剂的蜡自然龟裂，使布面呈现特殊的“冰纹”，尤具魅力。[4]可见，民间文艺作品多数具有同一性，其表达上趋同，因此对民间文艺作品衍生作品来说，为了使其体现民间文艺的特性，必然可能使用民间文艺元素，以此来表征其来源于民间文艺的属性，因此，合理使用制度在对民间文艺衍生作品吸收民间文艺作品中的表达来说是必然要应用的制度。
（二）制度设计的特殊之处
目前的《征求意见稿》第十四条规定“在下列情况下使用已经公开的民间文学艺术作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但必须指明来源，不得贬损著作权人，不得与民间文学艺术作品的正常利用相冲突，不得损害著作权人依法享有的其他合法权利”，同时规定了六种合理使用情形：（1）为个人学习或者研究目的使用的；（2）为教育或者科研目的使用的；（3）为新闻报道或者介绍评论目的使用的；（4）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆或者美术馆等为记录或者保存目的使用的；（5）国家机关为执行公务目的使用的；（6）其他法律法规有规定的。
从该规定来看，与现行《著作权法》中关于合理使用制度的规定相比有一定的特殊之处。首先，上述规定使用了较为“笼统”的词汇，如“新闻报道”、“介绍评论”等均未细化；其次，著作权法中规定了十二种合理使用情形，其中的免费表演、对艺术作品的临摹、摄影等、翻译成少数民族文字和改成盲文出版这几项规定在《征求意见稿》中未做规定；再次，强调了民间文艺作品著作权人身属性，特意说明在使用时不得贬损著作权人；最后，《征求意见稿》使用兜底条款，给合理使用的适用扩大了范围。
（三）制度设计的缺陷
《征求意见稿》的规定虽然体现了对民间文艺作品合理使用的重视，但却在规定上存在较大的缺陷：
1、未考虑民间文艺作品的特殊性
民间文艺作品来源于特定民族、族群和地区，其使用也主要以特定主体、特定环境下使用为主，因此民间文艺作品的特殊性决定了对其进行合理使用需要考虑特殊主体、特殊使用方式。对于该民间文艺作品所属民族、族群和地区内的人来说，使用该作品或是一种必然，或是一种应然，因此法律应当考虑其特殊性，对其的使用者进行特殊规定，对主体的宽泛适用予以一定程度的容忍。例如，蜀锦织造技艺是一项历史悠久的丝织工艺，织出的蜀锦也是图案鲜明，在成都等地，可以见到当地人以蜀锦织造为业，织出来的花纹也想近似，这种对于民间文艺作品的使用应当在合理使用的范畴内，否则既禁锢了民间文艺的流传，同时也难以使民间文艺作品的传承人得到其应有之益。因此，从这一角度来看，民间文艺作品特定范畴内的主体使用民间文艺作品的行为不论其是否应用于营利性活动，都不应苛责，而将其使用之行为界定为侵权行为。但是，应当明确的是这种“使用”必须符合习惯法的要求，且不得损害其他民间文艺作品主体的内部成员之利益。
2、合理使用的边界不清
合理使用是一种合法的事实行为，这是合理使用的性质，然而该事实行为的“度”在上述规定中未予明确。美国版权法最先引入了合理使用的判断规则，其中要考虑的因素包括：使用的目的和性质；有版权作品的性质；同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。[5]对于合理使用不仅有行为“性质”的考量，还有使用“量”上的考虑。而回过来看《征求意见稿》中的规定，其对事实行为的笼统规定未界定具体的行为性质，亦未对使用的“量”进行比例上的规定，从而使合理使用制度在民间文艺作品上的应用上边界不清。
3、合理使用制度的操作性不强
合理使用制度既然是一种事实上的行为判断，其本身不具有意思表示，行为人“为”某种行为，落入了合理使用范畴其即不构成侵犯著作权的行为。因此，合理使用的规定需要具有一定的可操作性，以便于在事实判断上能够有效判定其行为性质，对行为进行归类。从目前的规定来看，一是由于规定的过于笼统，什么是“新闻报道”“介绍评论”均没有进行规定；二是由于规定的范畴过窄，导致“免费表演”等更需要合理使用制度规制的行为未出现在该范畴之内，上述原因造成了目前的合理使用制度丧失了可操作性。
三、网络环境下的民间文艺作品合理使用的特殊性
近年来，随着互联网的不断发展，利用“互联网+”去传播民间文艺作品的做法越来越受到民间文艺作品相关主体的重视，例如有的利用网络直播介绍、传播民间文艺作品的制作过程；有的利用MOOCs（massive open online courses）对民间文艺作品在教育网上进行使用。然而，科学技术的发展为现代教学与古老传统的民族艺术瑰宝的规模性结合提供了契机，也不可避免的遭遇到了作品中的版权问题。[6]
首先，传播源头发生变化，互联网使出版与发行最大程度做到了合二为一，在传播的源头上使作品一经出版就可能进入流通环节。同时，原本较为困难的出版环节，在网络环境下变得简单，任何个体都可随时称为“出版商”，那么判断该个体的具体事实行为就相对来说更为困难。
其次，作品形式变化，网络环境下，作品的数字化变得必要且常用，作品的形式从传统形式到数字化、从可视可听的整体到视、听分离的个体，作品的形式发生了变化，对于合理使用制度的适用来说，是对民间文艺作品还是对民间文艺衍生作品的使用需要进行个案判断。
第三，新的传播方式不断冲击，目前多种网络传播模式不断兴起，例如网络直播、网络游戏均可能在其中使用民间文艺作品。这种传播方式使得作品传播的范围广、传播速度快、传播具有即时性，而权利人却可能因为难以保全证据而无法保护自身权利，其冲击尤为明显。比如网络直播中主播演唱了某民间文艺歌曲，或者对该歌曲进行了播放，进而进行营利的情况。在此过程中，讨论合理使用实为必要，既是对权利的一种保护，也是对传播行为的一种规制。
四、完善我国民间文艺作品的合理使用制度
针对我国民间文艺作品的特殊性以及网络环境下对作品传播的新情况，合理使用制度需进一步完善。
（一）重视比例原则在合理使用制度中的应用
比例原则原存在于公法领域，其目的在于平衡社会利益与个人利益，具体包括了妥当性原则、必要性原则和最小损害原则。其法理与合理使用制度在著作权法中的法理相似，都是为了调和某种行为与权利之间的关系。从比例原则的角度来看，对合理使用制度采取抽象规定性立法模式更为合理，也就是规定合理使用的一般条款和具体适用条件，对于采取特别限制性措施的作品应该建立相关针对性制度，这样合理使用制度可以发挥实质性作用。[7]
（二）利用“兜底”条款使合理使用制度更“合理”
《征求意见稿》中对民间文艺作品合理使用的规定使用了“兜底”条款是值得肯定的，在《著作权法》中，合理使用采用的是列举式的规定方式，在新的使用方式不断出现的情况下，无疑限锁了合理使用的外延，使合理使用制度在适用的过程中出现了种种障碍。因此，增加兜底条款尤为必要，尤其对于民间文艺作品来说，其作品形式、作品的传播范围都具有一定的局限性，再对其传播方式、使用模式进行限制，更加使民间文艺作品处在封闭的摇篮中，无法进行有效地传播。
（三）网络环境下使用者主观因素的考量
最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知第8条说明“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值得影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”也有学者认为，由于网络环境下作品使用目的非特定化，传统合理性标准中的以学习、研究为目的使用不再特定，而可能成为商业经营的中间用途而非真正的研究。[8]
我国是民间文学艺术作品极为丰富的国家，对民间文艺的保护呼声不断加强的同时，更应当看到盘活民间文艺作品的是作品的进一步创作和广泛合法的传播，因此界定好民间文艺作品的合理使用制度对民间文艺和著作权法来说具有重要意义。
[1]参见《民间文学艺术表达及其权利界定》， http://www.wangxiao.cn/lunwen/97771016935.html，最后访问：2018年8月 8日。
[2] 参见：吉林省高级人民法院：（2016）吉民终545号民事判决书。
[3] 参见：北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第5194号民事判决书。
[4] 参见：https://baike.baidu.com/item/%E8%9C%A1%E6%9F%93/306637?fr=aladdin，最后访问：2018年8月8日。
[5] 参见美国版权法第107条的规定。
[6] 贾丽萍：《慕课（MOOCs）使用民间文学艺术作品版权限制与例外制度研究——兼评<民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）>第十四条之规定》，载《福建论坛人文社会科学报》，2016年第4期。
[7] 李存跃：《论比例原则在著作权领域的适用》，载《长春理工大学学报》（社会科学版），2013年3月第26卷第3期。
[8] 张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社，2003年版，第372页。
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